Possibilidade de exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS

Novamente os tribunais passam a receber questionamentos quanto à aplicabilidade da legislação tributária. Neste momento, após a promulgação da Lei 14.783/2023, o Supremo Tribunal Federal, através do leading case RE 835.818/PR (Tema 843), suspendeu todos os processos pendentes de julgamento. 

O objeto das ações é a garantia do direito de exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo das contribuições de PIS e COFINS. 

A autoridade arrecadatória firma a posição de que o critério material de incidência das referidas contribuições para a seguridade social está configurado na percepção de benefícios fiscais de ICMS. Com a nova normativa, a Lei 14.789/2023, a qual trouxe alterações no entendimento relativo aos benefícios fiscais, os contribuintes estão sob a ameaça de autuações pela Receita Federal do Brasil caso, unilateralmente, procedam à exclusão dos valores de benefícios fiscais de ICMS das bases de cálculo de PIS e COFINS. 

Deste modo, o Tema 843 do STF busca esclarecer se a inclusão dos valores é legal e se, ainda, não viola o Pacto Federativo, a competência tributária e, especialmente, a imunidade recíproca. Ou seja, sendo o ICMS um tributo de competência dos Estados-membros instituírem, consequentemente, não pode a União, representada pela Receita Federal, proceder à cobrança de valores os quais o Estado havia renunciado, o que se amolda ao conceito de benefício fiscal, isto é, renúncia de receita.

Semelhante a esta temática tem-se o Tema 1.182 do Superior Tribunal de Justiça, o qual versa sobre a exclusão de incentivos fiscais de ICMS nas bases de cálculo de IRPJ e CSLL. 

O núcleo da discussão está em compreender que o ingresso de valores de benefícios fiscais de ICMS, no caso do crédito presumido calculado por meio da dedução do saldo devedor, não caracteriza lucro ao contribuinte. Deste modo, sendo o fato gerador da incidência de PIS e COFINS o verbo “auferir receita” deve-se compreender como ingresso patrimonial de caráter definitivo. No caso, trata-se de mero ingresso para repasse aos Estados-membros, ainda que se trate de receita renunciada por acordos com contribuintes. 

Com a publicação da Solução de Consulta COSIT nº 253/2023, a Receita Federal busca permitir somente a exclusão de benefícios negativos e créditos presumidos de ICMS como benefícios fiscais nos casos em que houver a comprovação da utilização destes valores como estímulo à implementação ou expansão do empreendimento econômico. Já no Tema 1.182/STJ, ficou determinado que é desnecessária tal comprovação prévia. 

Portanto, a tributação se mostra ilegal, prejudiciando a finalidade da concessão dos benefícios fiscais e se amolda como conduta arbitrária e inconstitucional por adentrar em competência tribuária reservada aos Estados-membros e não ao ente federal. 

A temática ainda carece de decisão definitiva que assegure ao contribuinte a exclusão de tais valores de suas bases de cálculo de PIS e COFINS. Ainda assim é válido recorrer à assessoria jurídica tributária a fim de garantir o direito por meio de medidas judiciais, sob pena de modulação dos efeitos. Assim sendo, somente os contribuintes que ingressarem em juízo antes do julgamento pela Corte Suprema poderão aproveitar o período pretérito à decisão. Aos demais, somente haverá aplicação para efeitos futuros.