TESE DO SÉCULO: Exclusão do ICMS de PIS/COFINS

Tese do Século

Exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/Cofins

É verdade que nas terras tupiniquim o que um diz, outro contradiz. O tema 69 firmado pelo Supremo Tribunal de Federal, fruto do julgado Recurso Extraordinário 574.706/PR é entendido como leading case, possui força de repercussão geral e é abrasado por seus críticos e apoiadores. 

Nos autos se discute se o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) integra a base de cálculo do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. A relatoria da Min. Carmem Lúcia, junto ao Colegiado, entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 

A discussão parecia ter acabado. Mas tributação não é tão simples na terra dos colonos. 

A controvérsia foi tão insistente que em 13 de maio de 2021, em embargos de declaração da Fazenda Nacional, firmou-se a “tese do século”. 

O que é a tese do século?

Segundo se extrai do texto constitucional, art. 195, a seguridade social é responsabilidade de toda a sociedade e por ela financiada, assim temos que o PIS/Cofins são contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento (art. 195, inciso I, alínea b, CF/88).

Levamos em consideração que o ICMS é compensado em cada operação da cadeia tributária (art. 155, inciso II, §2, I, CF/88). 

Com a presente tese, o STF passa a desconsiderar a incidência deste imposto para cálculo de PIS/Cofins, porque para esta Corte o ICMS é receita transitória, o contribuinte repassa o valor arrecadado ao Fisco Estadual e, deste ângulo, não se enquadra como receita ou faturamento do contribuinte, mas do Estado.

Teses filhotes

Na oportunidade de julgamento e fixação da tese do século, os contribuintes e especialistas passaram a defender teses filhotes, pelas quais busca-se a exclusão de outros impostos da  base de cálculo, como o ISS (Imposto sobre Serviços) da base de cálculo do PIS/Cofins, ICMS e ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, exclusão do ICMS da base de cálculo do Funrural, entre outras. 

A devolução dos tributos 

Em 28 de junho de 2022, foi sancionada a Lei nº 14.385/22, que teve como fundamento a “tese do século” firmada pelo STF. Seu objetivo é disciplinar a devolução de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras do serviço público de distribuição de energia elétrica, dentre as quais está a Energisa no Mato Grosso do Sul. Isto porque os valores dos créditos de PIS/Cofins não pertencem às empresas, mas aos consumidores. 

Segundo a Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica), os créditos a serem devolvidos pela União atingem o montante de R$60,3 bilhões . 

Ocorre que muitas concessionárias receberam esses valores pagos indevidamente, mas não repassaram ao contribuinte final, visto ser este que arcou com a carga tributária. 

Medidas administrativas têm sido tomadas, mas o consumidor e contribuinte final que se sentir lesado, poderá ingressar com medidas judiciais cabíveis.